邓家博
【内容摘要】在直接行为人构成过失犯罪的情况下，监督者是否构成犯罪，向来成为问题。但是如果透过监督过失概念，监督者的过失责任将会得到比较妥当的解决，为此，本文试图引入监督过失概念，探讨玩忽职守犯罪中居于监督者地位国家机关工作人员的刑事责任问题。
【关键词】监督 过失 信赖原则
案例：犯罪嫌疑人黄某系某县新型农村合作医疗管理中心审核员；犯罪嫌疑人陆某系某县新型农村合作医疗管理中心副主任、审核员。2011年5月至2012年5月，一些不法诈骗分子在某县找到当地30名参合农民，由参合农民提供本人参合证、身份证等个人信息给诈骗犯罪分子，由诈骗犯罪分子伪造参合农民在广东异地住院的收费收据、疾病诊断书、住院费用清单等材料到某县新型农村合作医疗管理中心报销医疗费用，犯罪嫌疑人黄某在对参合农民提供异地住院材料审核过程中，不按照相关规定进行审核，也没有认真审核其住院的真实性，导致某县新型农村合作医疗管理中心被骗取医疗补偿基金718156元，其中犯罪嫌疑人黄某负责审核的参合农民住院报销费用为378535元。陆某作为黄某的上司，对于黄某审核的材料，没有认真进行审查核实，就直接予以审批，致使诈骗犯罪分子得以利用某县新型合作医疗管理中心提供19名参合农民虚假住院费用报销凭证，向某县民政局申请大病救助补偿基金，某县民政局根据新型农村合作医疗管理中心审批的住院报销材料，认定参合农民是患有重大疾病需要救助，发放大病救助补偿基金148680元诈骗犯罪分子。
事发后，某县检察院以玩忽职守罪追究黄某的刑事责任。而陆某是否构成犯罪，存在两种不同的意见：
一是某县检察院认为构成玩忽职守罪。理由是陆某是国家机关工作人员，而且作为黄某的上司，对于黄某的行为具有监督义务，对于黄某送审的材料有义务进行审查核实，审查核实发现不符合条件的应该做出不予以批准的决定。
二是市检察院院认为行为人具有的审批权限不包括审查和核实材料的权力，行为人对材料进行审批只是程序上的要求而已，它是按照审核的内容做出，因此没有涉及实体问题的处理，并不存在过错，不构成犯罪，不能以玩忽职守罪论处。
笔者以为要正确回答这个问题，必须从监督过失的角度进行讨论。
一、 监督过失概说
监督过失就是指处于监督管理地位的人违反监督、管理义务，对其应当防止的危害结果因疏忽大意或是过意自信没有防止的心里态度 。
（一）监督过失的产生以及意义
监督过失是刑法中较新的理论，由日本学者在昭和40年前后提出的，主要用于解决企业犯罪中管理人员的刑事责任问题。1955年在日本冈山、广岛两县发生婴幼儿奶粉中毒事件，造成131人死亡，12000人中毒。经法庭审理查明，该事件是由森永奶粉中含有砷化学元素引起的。森永公司长期使用他公司提供的药品原料作为乳质安定剂，但是提供安定剂的他公司却有一段时间用含有砷的劣质品供货给该公司，且没有被觉察，因而发生了该事件。一审检察官起诉称，被告作为森永公司的厂长以制造课长，对于订购的他公司的药品原料具有检验质量是否合格的义务，但是怠于检验，以致发生了该事故，因此具有过失，应该承担责任。对此第一审法院认为，厂方药品是由当地有信誉的药商提供的，由于过去未曾发生事故，基于信赖原则而没有进行检验是具有理由的，并无过失，因此被告即厂长以及制造课长无罪。检察官不服上诉至二审，二审法院认为信赖原则不适用本案，被告扔应依规定执行检查义务，被告未尽检查义务，应负业务过失致人死亡之责任。对此被告不服，提起上诉第三审。最高院第三审同意二审判决，认为工厂厂长乃事务主管，对药品的订货、检验以及使用，没有直接义务和监督义务，应判无罪，但是制造课长为制造部门制最高责任人，对于药品原料的订货使用，即使不追究直接行为之责任，也不能推脱监督的责任。故宣告三年有期徒刑 。从判决可以看出，被告抗辩的焦点为：（1）信赖原则；（2）行为人非为直接责任人，不负有具体的检验义务，因此不具有注意义务，发生的事故不可归责于行为人。然对此，法院通过监督者责任的角度，来认定过失的存在，被告虽不负具体的检验义务，但是具有监督检验人员正确履行检验义务的责任，被告怠于履行必要的注意义务，仍应承担过失致人死亡罪的责任。
日本最高院的判决，响应时代的需要，适应不断变化的社会发展。在组织化大生产的当代社会，直接实施者只是生产上的一个齿轮，他们只要工作过程中不尽力或是不听监督者的使唤，随时可能被监督者换掉，监督者对生产过程与进度具有绝对的掌控能力，支配着生产的整个流程，是生产中的核心人物。因此生产或是工作过程中发生的大型事故，就更多的与这些负有指挥、监督、命令责任的监督者怠于履行职责、或是履行责任不当有关的。因此对于发生的事故的，如果仅处罚直接实施者，不处罚监督者，要求监督者承担相应的刑事责任，监督者就会逍遥法外，造成“地位越高，离现场越远，越没有责任”，越不用承当刑罚的不合理现象。监督人和被监督人的关系，就如同脑与手脚之关系，手脚之行动受脑之指挥与支配。在被监督者被判有罪，而监督者无罪，实际上就是手脚有罪而大脑无罪，如此刑罚的公正性将无从谈起。而且只处罚直接行为人，不处罚监督者，刑罚亦会丧失惩罚罪犯，实现一般预防和特殊预防之功能。毕竟监督者才是生产的中心人物，其怠于履行监督的行为得不到应有的惩罚，将会使其更加肆无忌惮，在生产中无所顾虑，对于安全漏洞、工作人员的要求漫不经心，这样将会酿成新的事故。因此为实现刑罚惩治犯罪，预防再犯的功能，也有必要处罚监督者。
（二）监督过失与刑法上的过失的关系
刑法上的过失是指应当认识到符合一定构成要件的事实的发生且法律上要求其加以避免，因为不注意而导致这样的事实发生的情况 。
关于刑法上过失犯之构造，向来是存在旧过失论与新过失论的争论。旧过失论认为“只要发生了某种法益侵害结果，又能确定行为和结果之间的因果关系的，就可以认定该行为违法，如果能够肯定行为人违反了主观的注意义务（即有可能预见到发生的）就可以追究行为人的责任，从而成立过失犯，该观点的特点重视结果的预见可能性，但是将结果预见可能性作为观察的重点，认为只要行为人对于发生的结果具有预见可能性，就成立过失犯，这将会不当的扩大过失犯的成立范围 ，与刑法的谦抑性相违背。为限缩过失犯的处罚范围，有一部分学者采取新的过失论，该理论认为即使对结果具有预见可能性，如果履行了结果回避义务的，就不成了过失犯。新过失论重视结果的回避义务 。采取新过失理论成为问题是容易牺牲个体生命、身体法益，比如在一些大型企业的过失犯罪当中，企业的排污行为虽然给他人造成了损害，只要其履行了结果避免义务将不受到处罚，这不符合国民的法感情。由于新过失理论限定刑法的处罚范围，与公害污染频繁发生的当代社会有所未合，故一些学者改弦更张，将此前的新过失理论主张的处罚限定论调整为处罚扩张论。它将预见可能性的概念尽可能的扩大，只要行为人具有畏惧感就足够了。也就是说即便没有具体的预见，只要不能消除畏惧感，就成立过失。为与前面新过失理论区分，学者将之称为新的新过失理论或是畏惧感说。新的新过失理论，虽然是从新过失理论发展而来，但是从事物本质看，已经突破了新过失理论的内涵，无限的扩大处罚的范围，有违反责任主义之原则。
监督过失注意义务违反的内容，依据旧过失理论是监督者对被监督者过失行为的预见可能性。新的新过失论，它是对危险的畏惧感和不安感。新过失理论则从信赖原则出发只要信赖具有社会相当性，被监督人违反信赖的行为造成危害后果的，监督人不成立过失。
根据旧过失理论，监督者只要能预见到损害结果的发生，就成立过失，如前述，扩大了处罚范围，毕竟监督者虽然预见到结果发生，但是如果不具有避免可能性的，还受到处罚，不符合正义原则。新过失理论要求监督者不仅要预见到结果发生的可能性，而且要求监督者对结果具有避免义务，方可构成过失。新的新过失理论认为只要监督者预见到畏惧感和不安感就成立过失，就要承担过失的刑事责任 。如此新的新过失理论下的监督过失亦扩张了刑事责任的承担范围。
由上述可，监督过失的采用，无论是在旧过失理论还是新过失理论以及新的新过失理论，都扩大了刑事责任的承担范围，使得远离危害结果一端的监督关系的主体进入刑事法律的调整视线之内，这样有利于惩罚监督者，然而也存在一个弊病，扩大刑事责任意味着扩大了犯罪圈，从而会导致无辜者受到处罚。毕竟在一个工作流程中，对一个直接责任者实施的监督存在多方位，多层次的，是不是直接责任者过失造成犯罪，每一个有监督义务之人都要承担监督过失之责任，答案显然是否定的。据此本文以为成立监督过失，要求行为人不仅对于结果具有预见可能性，还有结果避免义务，同时对于被监督者的行为不具有信赖可能性，如此方能限制因采用监督过失导致的刑罚扩张。
二、监督过失主体地位的认定
由于被监督者已经确定构成了犯罪，因此通过监督过失，要追究的只能是监督者的刑事责任。而要追究监督者的责任，首要解决问题就是确定哪些人可以认定为监督者，哪个监督者才有义务采取措施来防止被监督者实施过失行为。本文以为可以从以下几个方面来把握：
（一）监督者具对被监督者具有实质的支配
被监督者实施有行为，这个属于危险源，只有当监督者对被监督者具有支配之时，才意味监督者能控制该危险源，如果监督者没有实质的支配着被监督者的，危险源非其所能控制，因此发生的后果不能要求其承担。监督者对被监督者具有支配意味着被监督者必须服从监督者的教育，指导、命令检查、纠正及其他各种正当性安排。由于监督者的监督属于组织管理性的，其监督一般都具有合法性和合理性，无正当理由，被监督者不得拒绝监督 ，亦正是这种支配与服从关系，监督者如果没有正确的履行监督职责，致使被监督者过失的实施犯罪行为的，监督者要承担监督过失的责任。比如厂长由于疏忽对现场工作人员的适当指挥、监督致使工作人员疏忽大意违规操作，引起事故的情况。于此厂长是负有监督职责的人，对工作人员有监督义务，但是没有履行好监督职责，致使事故发生，厂长要承担监督过失的责任。
（二）监督者享有实际监管的权利
由于社会分工的细化，在平时的工作过程中不同的人处理不同的事项，而与此相对，会存在在不同的管理者，比如一个事业单位，一位处理单位财务的科员，他的监管最近的有科长，科长上面是主任，主任上边有个分管财务的副局长，当他由于工作失误，被追究刑事责任时，上面可以支配他的监管者是否都要承担监督过失的责任？这个就看他们中谁是实际上具有监管职责的人。于此能够确定的具有实际监督职责的仅有科长一人，因此要追究责任的也仅能追究科长一人的监督过失责任。所以一般来说，在企业或是国家机关，对某一领域或是某一问题设有专门的领导予以主管或是管理，这些人员对工作的过程具有掌控力的，意味着他们对事件的处理影响最大，原因力最强，因此由此产生的责任根据近因原则应由他们这些人承担。基于这个原理，最高人民法院、最高人民检察院于2007年2月出台的《关于办理危害矿山安全刑事责任案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、不报慌报安全事故责任的主体包括单位的实际控制人和投资人。
（三）监督主体的排除情况
1．越权行为。因其他领导越权参与行事，并对事件的发生具有重大的原因力时，由此所造成的危害结果行为人要承担责任么？这个问题向来是有争论的，本文以为，当行为人表示反，而职位较高之领导决定一意孤行的，越权者应该承担监督过失的责任，越权者于此卷入了监督关系，而且对实践的发生具有支配作用。如果越权者以监督者是平行关系的，越权者要求按照其意愿行事，监督者虽反对但是事情的最终结果还是按照越权者的设计发展的，两者都要承担监督过失的责任。监督者与越权者处于同等地位，没有理由顺从越权者，对越权者的行为应该予以制止，但是最终没有制止，说明行为人有过失。
2．信赖原则。信赖原则指的是这样一种情况，在行为人合理信赖被害人或者第三人将采取适当的行为时，如果由于被害人或第三者采取不适当的行为而造成了侵害结果的，行为人对此不承担责任 。由于在监督过失当中，行为人与结果之间存在一个中间项，即直接行为人的行为，在这种情况下，是否可以根据信赖原则否定监督者的责任，一直都有争论。有学者认为不可以采取信赖原则来否定监督者的责任，毕竟监督者在这里监督的是被监督者，他有义务去矫正被监督者的行为，检视监督者的工作，当被监督者过失的实施行为时，表明监督者存在过失，信赖原则不存在适用的余地。不过更多的学者承认监督过失场合，可以运用信赖原则来否定监督者的责任。比如有学者就认为“信赖是有组织的社会生活存在的基础，没有信赖，社会就不可能有正常的秩序。在多数人合作的事件中，行为人信赖其他参与者会遵守规则从而采取适当的行动，这是社会生活的常理更是组织发展的保证，是共同防御风险的必然要求。因此在发生危险时，如果监督者对被监督者存在合理的信赖关系，监督者的过失责任就被中断 ，本文以为信赖在现实的工作和生活当中是不可或缺的，但是在监督关系中，在具有监督层次的上下级关系中信赖原则不存在使用的余地。毕竟监督者具有监督的责任，监督的意思就是察看并加以管理，察看即检查的意思，检查意味着要以自己的专业知识和技能对被监督者的行为进行判断、进行纠正，这种判断和纠正一般是独立进行的，不依附于被监督者的专业知识以及技能，在这种场合下于监督者本身而言不存在信赖被监管者实施适法行为情况，因此监督者如果根据被监督者的情况做出了判断或是因为自己的专业知识匮乏没有发现被监管者的问题并进行纠正，进而导致构成要件结果的发生的，就构成监督过失。如果实践当中承认信赖原则可以中断监督者监督过失责任，那么就会出现监督者将所有的责任推给实施者，监督者不承担任何的责任的情况。如此将与监督过失的运用相违背。因此本文以为不得运用信赖原则来限定监督主体的范围。
当然作为一种折中的思考，本文同意在满足下列条件的情况下，可以根据信赖原则来限制监督过失责任的主体范围：即（1）行为人信赖他人将实施适当的行为，而且这种信赖在社会生活当中是相当的；（2）存在信赖他人采取适当行为的具体情况与条件，自己的行为也是合法行为。当监督者的信赖满足这两个条件时，可以中断本人的监督责任。如果行为人所信赖的他人在行为在社会生活上不具有相当性的,比如信赖一个小孩会遵守交通规则，进而做出决定，结果导致小孩受伤，在这种情况下，不得中断行为人的过失责任。在自己实施了不适法的行为时候也不能信赖他人实施适法行为。比如信贷审批员没有按照规定审查审核人员给予的材料就做出准予贷款的行为，贷款因此收不回来的，信贷审批员不能以自己信赖审核员已经采取了适当行为，作为中断自己监管过失的事由。
四、案例当中副主任陆某是否构成犯罪的问题
笔者认为审核员陆某构成犯罪。
（一）陆某具有监督黄某的职责。陆某作为县新型农村合作医疗管理中心副主任、审核员，根据职位上的要求对审核员黄某具有监督的责任，这个可以从案卷材料中得以证实。审核员黄某审核的材料，必须经过陆某审批，只有经过陆某批准，参保人员才能拿材料去县民政局申领救助补偿金，说明了陆某对黄某具有监督权限。
（二）陆某的行为属于违法行为，不得以信赖黄某会作出正确的审核内容主张自己没有过失，即陆某不得以信赖原则作为抗辩事由主张自己不存在过失。根据某省政府《关于印发新型农村合作医疗基金补偿技术方案》第七条第四款规定：“参合农民凡因探亲访友、外出务工等原因在统筹区域外就医住院治疗的，入院前须先告知县新农合办机构，经同意的才能回原籍县新农合经办机构按规定办理报销手续的规定进行审核、审批”。据此陆某在审批前应该向黄某了解参合人员在异地入院前是否通知县农合办机构。只有将相关情况核实清楚后，才能作出决定，但是陆某没有按照规定进行核定，就作出了决定，不合规定，是为违法行为。陆某行为既然违法，不能以信赖原则予以抗辩，因此构成监督过失，应该承担刑事责任。
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