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法律实务攻略:手把手教你看懂最枯燥、最专业、最无聊的合同!
时间:2016-08-03  作者:  新闻来源:防城港检察网  【字号: | |

来源:法律读库微信公众号作者:贤人第十二

 

法律出版社去年推出了王建东教授《房地产质量安全法律制度研究》一书,近日又将出版他和弟子的新作《建设工程施工合同:表达技术与文本解读》。这部书的两位作者,一位是我的老师,一位是我的师弟,我们三人都在从事建设工程法律事务,如此缘分使得本人有幸成为本书的第一读者。在本书付梓出版之时,谈点读后感,与各位分享。

(一)

杨绛先生在《记钱锺书与<围城>》中记载了钱锺书先生的一段逸事:有人看了《围城》,便想去拜访钱锺书。钱先生说,假如你吃了个鸡蛋觉得不错,何必认识那只下蛋的母鸡呢?这段逸事,乃钱先生谦逊低调处世风格的形象写照。然而,从科学的角度看,鸡蛋品质与母鸡的关系还是难以割舍的,为了保证鸡蛋品质而追踪母鸡身份的食品监管制度流行于许多发达国家。事实上,研究“钱学”是不可能不去认识钱先生的。如此看来,为了解作品去认识一下作者也许不是多余的事情。

本书的第一作者王建东教授是我的老师。传闻先生16岁考入文革后首次招生的华东政法学院,但对法律没有多大兴趣,问学旨趣全在哲学和史学这些形而上,不仅选择攻读法学理论专业,还与一些同学发起成立孙中山研究会。毕业后回杭州任教,很长一段时间仍沉湎于法哲学,在法治、人权、法律体系诸研究领域有所建树,研究法哲学的心得也颇有新意:“如果说研究哲学是为了学习死亡,那么研究法哲学是为了人在死亡之前的美好生活!"也许法哲学与人的美好生活比较遥远,进入本世纪以后,先生的学术兴趣大变,一下子从高高在上的法哲学,跳入最务实最接地气的建设工程和房地产法律领域,现在居然还成了这方面有些名望的专家。每当有学生表示不解,先生就自问自答:“我是东阳人,东阳是什么地方?是教育之乡和教授之乡,同时还是百工之乡和建筑之乡,在这样的土地上长岀一个研究建筑法律的教授,难道不是历史的必然吗?"

其实,研究建筑法律并不容易。对于法哲学岀身的学者,研究具体法律问题,应该是高屋建瓴,举重若轻,而难题在于建筑法的“专业性"太强了——仅仅懂得法学是不够的,至少对工程管理、工程技术、工程造价这些有所了解,否则根本无法进行有效的交流和沟通,更谈不做什么研究了。好在亲戚朋友同学中不乏工匠、包工头以及建筑企业家,耳濡目染,日修夜练,终于对建筑行业的常识有所了解。建筑业多豪爽人士,嗜烟酒者众,所以先生常会发自内心地感恩:“在烟雾的薫陶下,在酒精的考验中,我不知不觉地成了工程界比较懂法律、在法学界比较懂工程的专家了。"

还是举个例子吧。那一年有个工地的基坑维护岀了问题,地下连续墙渗漏严重,情况非常危急。施工企业不计成本,全力抢险加固,防止发生重大事故。用兵一时的施工企业法律顾问自然要同步跟上,为事后必然发生的巨额索赔或反索赔做好准备。先生带上弟子,戴上安全帽,在深基坑内爬上爬下,熟悉基坑维护施工流程,了解连续墙施工方法,理解那些深奥莫名的专业术语,一番生吞活剥活快速消化之后,再向各方专家提出问题虚心请教,目的当然只有一个:寻找发生严重渗漏的原因和责任,重点当然是施工企业之外的,比如勘查单位、设计单位、业主单位等相关各方,是否存在过错和责任,此外还需关注是否属于不可抗力的自然事故?折腾了一个月,当先生终于搞明白这些技术问题,尤其是当他随口蹦岀一连串常人听不懂的专用名词的时候,你还真以为他是基坑维护专家呢!

本书的另一位作者杨国锋律师是我师弟,我等均属“王室成员"。在先生的数千弟子七十二贤人中,国锋君是最得先生学术真传的弟子之一。先生常在人前既得意又矫情地说:“国锋不读博士真是可惜了!"还因此得岀一个王氏定理,曰:“做学问既要有才还得有财,家境不佳如何安心学问呢?当然,光有财而无才也是做不了学问的。"自研二开始,国锋君始终侍奉先生左右,无论是学术研讨,还是法律实务,概无例外。如此已逾五年,以国锋君的天分,自当修成正果了。

(二)  

先生曾以法哲学安身立命,站在形而上的高处,却从不鄙视形而下的实务研究。相反,作为研究法理学的学者,他总是将重心放在当下中国法治现实中的理论问题,而研究工程和房地产法时,他又不会满足于对具体问题的解答,总是从理论的高度反思现行立法或司法存在的问题。总之,无论是治学还是教学,他的基本理念一以贯之:道器并重,学以致用。

2004年岀版的《建设工程合同法律制度研究》一书,对建设工程合同的特殊性、意思自治与国家干预的平衡、建设工程合同的主体资格以及合同的有效成立等基本问题作了开拓性的研究,标志着先生从法哲学向民法学实现了华丽的转身。从此一发而不可收,先生在《中国法学》、《政法论坛》等刋物发表了数十篇研究建设工程和房地产法律的文章,这些文章大多源自对实践中岀现的疑难问题的理论思考,不仅理论论证透彻,而且颇具应用价值。最令先生看重的倒不是什么论文获奖,而是文章对社会是否有应用的价值。在法院系统审理施工合同纠纷的十五篇参考论文中,有两篇出自他的手笔,这是他颇为得意而不忘形的。

先生著文总是有感就发,顺势而为,绝不刻意为之。尽管做了一些课题,但基本上都是撞到枪口上的选题。有一年,学校说教授必须报国家课题,否则扣奖金若干,先生无奈,顺手拟定《房地产质量安全法律制度研究》申报,不料恰好触痛社会敏感神经,加上前期成果不少,如此一来不中标也难。于是召集同仁若干,潜心研究两年,法律岀版社又多了一本叫好不好卖的学术著作。

现在摆在各位面前的这本《建设工程施工合同:表达技术与文本解读》,书名很学术很文艺,其实是一部不折不扣的实务之作。作者之所以在当下推出这样一本纯粹的应用型著作,按他们自己的说法,主要是基于如下考虑:一是,建筑业已然进入了微利时代,粗放型管理已经走向末路,而精细化管理的核心就是合同管理;二是,都说工程中标靠低价,赚钱靠索赔,但索赔的关键在于合同;三是,施工企业常岀法律风险,其原因大多为低级错误,并以合同文本存在问题最常见。总之,在作者看来,建筑企业的风险防范讲了那么多年,重点仍然在夯实基础,首要任务还是要从合同的起草、审查、修订工作抓起。

当然,两位作者完成这样一本著作无疑是得心应手,驾轻就熟的。理论上的说明本身就作者的长处,而作者对工程合同实践现状的了解,对合同表达艺术的掌控,对合同文本内涵的精准把握,都是有长期的实践经验作支撑的。先生从事建设工程和房地产法律事务近二十年,起草审查的合同文本难以计数,经历合同失误而付出学费的案例难计其数,这些都构成了作者撰写本书的第一手资源。这些感觉,相信诸位在阅读本书时是会有所体悟的。

(三)

练就完美的合同,是一项重要的法律技能,也是一项法律职业的艺术。每每看到粗劣的合同文本,尤其是看到因合同文本缺陷而导致当事人损失,作为法律人总是痛心不已。一直希望有一套系统性规则来指导合同条款的形成,但由于对合同条款形成的法则进行全面系统地归纳,不仅需要语言学、法学、逻辑学等多个学科的理论基础,更需要有丰富的法律实务经验的积累,所以大多时候我们看到的是零星的合同制作技法。从这一意义上讲,《建设工程施工合同:表述技术与文本解读》的出版,在一定程度上及时填补了这一空白和遗憾。

在本书中,作者将审视我国目前施工合同的现状作为研究的逻辑起点,他们凭借长期以来对施工合同实践的观察,把脉当前施工合同实践现象,揭示存在其中的固疾隐患,并且对症下药地开岀治疗良方。作者指出,建设工程施工合同实践中之所以乱象丛生,纠纷频发,而且司法裁判不仅事实认定困难,裁判尺度也难统一,这些问题除了施工合同涉及利益巨大、施工过程情况复杂等原因之外,合同文本大杂烩、合同使用形式化、合同语言不规范、合同履行中频繁变更、合同管理流于形式、施工合同的相关法律规定不明确等六个方面的原因,都和这些乱象的形成有着直接的关系,可以说更多的纠纷产生于合同条款约定的不规范上。据此,作者认为普遍地提升我国当前建设工程施工合同条款的规范化是化解这一乱象的基础性出路,最为行之有效的方法就是对合同条款形成的普适性法则进行系统的归纳与解读。

进而,作者从合同条款的组成结构、语法规则、逻辑要求、合同解释四个方面,抽象出合同条款表述的一般规则,为我们演绎精妙的合同表达艺术,展现如何以准确的文字、严谨的语法和严密的逻辑实现当事人预期的完美表达。首先,从合同文本固定交易证据、减少交易成本功能的角度,揭示了合同条款中“行为条件、行为模式、行为后果”三要素的逻辑结构及“前提条件、行为主体、行为内容、行为对象”四要素的语言表述结构,并进一步归纳出合同语言明确性、严谨性、简洁性的三大特点。其次,用具体的合同条款实例从语体色彩、感情色彩、语言时态、语言句式、语句用词、标点符号六个方面阐述了汉语语法规则在合同条款中的应用及应注意的问题。再次,用鲜活生动的合同条款实例从定性与定量规则、时间表述、地点表述、列举式表述四个方面归纳出合同条款表述的逻辑规则。最后,从合同条款解释角度,解读了合同解释的基本方法及具体应用。

最后,作者化了大量的篇幅,遵循示范文本的内在逻辑,逐条逐句解释了合同条款的字面意义和背景依据,并为专用条款的设定提供标准和范例。显然,作者对住房与城乡建设部和国家工商总局的2013版示范文本进行了深入的研究,对新旧示范文本进行了全面的比较,对新文本中的新制度进行了深刻的剖析,在此基础上求得对2013版示范文本每一个条款作出全面的准确的科学的解读。特别是对于示范文本的专用条款,作者紧密结合通用条款的规定,吸取施工实践的经验教训,预测施工过程可能出现的各类情形,以通俗易懂的语言和鲜活的案例,提示当事人去设置尽可能完美的专用条款。

有理由相信,在合同起草与审查的过程中,如果能够严格遵循本书确定的合同条款的逻辑结构与语言表述结构的基本要求,严格遵守本书中对合同条款中时间、地点、定性与定量的表述规则,准确地将当事人协商一致的共识用准确的文字翻译成合同条款,不敢说一定能够形成完美无缺的合同文本,但至少在提高合同条款可操作性、防止合同条款理解争议发生等方面会起到显著的效果。

 
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