来源：刘双舟博客。作者刘双舟，中央财经大学法学院教授、副院长，中国广告协会法律咨询委员会主任。 

 

经过五年多的论证，《互联网广告管理暂行办法》终于出台了。这是我国乃至世界范围内目前专门针对互联网广告的最全面的规范性法律文件。作为针对互联网广告这一新兴领域的立法制度尝试，其实际效果尚待实践检验，其立法不足也在所难免。社会各界最近就这个法律文件发表了不少评论性文章，无论褒贬都属正常。但是今天《人民日报》发表的一篇题为《惩戒力度不到位=纵容更多违法》的评论文章中的观点格外值得关注。该评论文章认为《互联网广告管理暂行办法》对互联网广告违法行为的罚款太少，惩罚力度偏低，难以让违法企业产生真正“痛感”，“如此投鼠忌器，失去了法律应有的惩戒和威慑力。”这种认识不仅仅是对《互联网广告管理暂行办法》的误读，而且缺乏基本的立法常识，值得商榷。 

 

█ 一、立法活动也应当守法 

 

我国《立法法》第八十条第一款规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。” 从法律渊源角度来看，《互联网广告管理暂行办法》属于部门规章层级的规范性法律文件。制定《互联网广告管理暂行办法》的行为属于立法行为，必须遵守《立法法》及相关法律的规定。我国《立法法》第八十条第二款规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”罚款属于行政处罚，是对公民、法人和其他组织权利的减损或义务的增加。因此，在制定《互联网广告管理暂行办法》时，能否设定罚款以及罚款数额的多少，都必须要有法律依据，而不是仅凭能否“让违法企业产生真正‘痛感’”来决定的。 
 

作为一种行政处罚措施，不同法律渊源能够设定的罚款数额是不一样的。根据我国《行政处罚法》第十二条的规定，“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直 属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知（国发[1996]13号）明确规定，“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准。”  
 

这表明，工商行政管理总局在制定《互联网广告管理暂行办法》时，对违法的互联网广告行为设定罚款处罚时，不但要有明确的法律依据，而且其能设定的罚款数额也不是由立法者工商行政管理总局自由决定的。 
 

█二、不应脱离《广告法》来评价《互联网广告管理暂行办法》的处罚力度 

 

2015年修订实施的《广告法》第四十四条第一款规定，“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”但是考虑到互联网广告的特殊性，《广告法》只对互联网广告做了原则性的规定。及时制定《互联网广告管理暂行办法》的主要目的正是为了将《广告法》的原则性规定予以完善和细化，使《广告法》的原则规定能够“落地”并得到认真执行。 

 

《广告法》对包括互联网广告违法行为在内的广告违法行为的法律责任已经做了非常详尽的规定，对互联网广告违法行为进行处罚时，如果《互联网广告管理暂行办法》没有规定到，还需要依据《广告法》的规定来进行处罚。 
 

新修订的《广告法》因为其“惩戒”力度之严苛，曾被舆论广泛誉为“史上最严厉的广告法”，实施近一年来收效非常明显。这也正是《互联网广告管理暂行办法》第二条为什么规定“利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定”，而不仅仅是适用“本办法的规定”的主要原因。 
 

█ 三、不应将“惩戒”力度单纯看作就是“罚款”的多少 

 

根据我国《行政处罚法》的规定，行政处罚措施包括“（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”罚款只是行政处罚措施之一。 
 

另外，根据我国《广告法》的规定，仅对虚假广告可以采取的行政处罚措施和种类就包括“由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。” 

 

责令停产停业、暂扣或吊销证照以及行政拘留等都是可以依法适用于互联网虚假广告的，这些行政处罚措施的“惩戒”力度和效果可能都比罚款要严厉和明显。因此，应当综合各种行政处罚措施来评价对违法互联网广告“惩戒”力度，而不能只看罚款数额的多少。 
 

█ 四、即使从罚款的数额角度来看，“沉疴用猛药”的观点也是值得商榷的 

 

我国《行政处罚法》规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合”的原则，并应当综合考虑“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”。互联网广告违法的原因是多元化的，单纯依靠“处罚”是不能真正解决问题的。 
 

《广告法》在修订时，恰逢经济快速发展的时期，因此修订后的《广告法》对广告违法行为的处罚力度明显加大，比如对在商业广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的违法行为，原《广告法》规定应当“没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，而修订后的《广告法》规定则是“对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款”。修订后的《广告法》实施时正值我国经济进入“新常态”，于是起步“20万”的罚款在实施中就遇到了较大的争论，杭州方林富炒货案就是个典型的例子。所以说，不能只从罚款数额规定的高低来评价法律制度的好坏，还应当考虑到法律规定在执行中的可行性。 
 

█ 五、互联网广告的范围不限于付费搜索广告 

 

《互联网广告管理暂行办法》中规定的互联网广告包括“（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。” 
 

可见，付费搜索广告只是互联网广告的形式之一，而且未来随着互联网技术的进一步发展，还可能出现其他更多的互联网广告形式。因此，在设定法律责任时，必须要综合考虑各种形式的互联网广告，而不是仅仅考虑付费搜索广告。《互联网广告管理暂行办法》中有关罚款数额的设定正是立法者综合考虑的结果。 

 

█ 六、治理互联网不能仅靠广告方面的法律和广告执法部门 
 

互联网广告是互联网活动的一部分，互联网广告中的诸多问题都不仅仅是个广告问题，需要多部门联合协调和多种法律制度综合治理。 
 

综上，笔者认为《互联网广告管理暂行办法》所设定的法律责任是经过反复论证的，是基本科学和符合实际的，不存在“惩戒力度不到位=纵容更多违法”的问题。个人浅见，不当之处请大家批评。